Mr. Frank Judo is advocaat, redacteur, auteur en adviseur van het Custodes Instituut.

Wie met zevenmijlslaarzen door de conservatieve literatuur van de laatste honderd jaar wandelt, zal moeite moeten doen om langs de weg sporen van recht te ontdekken. Zeker, je zou een boek kunnen vullen met portretten van conservatieve juristen (misschien doe ik dat nog wel eens), maar dan zou het misschien nog meer opvallen dat deze lieden vaak hun naam en faam hebben verworven door bezigheden die niet of slechts indirect met het juridische te maken hebben.

Conservatieve revolutie

Dat is ooit anders geweest. De Brabantse Omwenteling, eens door historicus Jan Craeybeckx niet zonder ironie (en met een vraagteken)  omschreven als “een conservatieve revolutie in een achterlijk land” werd zowel in haar conservatief-statistische als in haar progressief-vonckistische variante gedragen door een juridisch getint argumentarium. Daarbij valt het op dat de meer progressieve stemmen vooral een natuurrechtelijk geïnspireerde klank laten horen, terwijl in de conservatieve literatuur argumenten van natuurrechtelijke en positiefrechtelijke aard elkaar versterken. Voor wie er een naïeve visie op het conservatieve denken op nahoudt, klinkt dat laatste als een bevestiging van de eigen vooroordelen: het conservatisme verdedigt de bestaande orde en kent de regels die in een bepaalde samenleving gelden een karakter van onaantastbaarheid toe.

Als die omschrijving van het conservatisme zou kloppen (dat doet ze niet, maar goed), zouden conservatieven van alle tijden zich moeten verzetten tegen elke wijziging van het bestaande juridische kader, of minstens tegen elke fundamentele wijziging die niet als een verfijning kan worden omschreven. Het volstaat om zich heen te kijken om vast te stellen dat van die theoretische liefdesgeschiedenis tussen de conservatieven en het geldende recht niet veel in huis is gekomen. Een mooie illustratie daarvan zijn de krantenkoppen over het arrest Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organisation dat het Amerikaanse Hooggerechtshof op 24 juni 2022 uitsprak en waarbij werd teruggekomen op de constitutionalisering en dus federalisering van de toegang tot abortus. Het arrest werd omschreven als een contrarevolutie, een politieke daad, een verwerping van de rechtstaat.

Die kwalificaties zijn vanzelfsprekend vooral polemisch en houden geen stand na aandachtige lezing van het arrest zelf. Ze zijn echter wel relevant als illustratie voor de breuk die is ontstaan tussen het conservatieve denken en het recht. Die breuk kan overigens ook nog elders worden vastgesteld. Conservatieven van alle slag ergeren zich blauw aan de zogenaamde “juridisering”, aan de voortwoekerende greep van het recht en met name van het grondrechtendiscours op onze samenleving. Voor die ergernis zijn er zonder meer goede argumenten te vinden, maar zoals wel vaker wordt het kind met het badwater weggegooid. De kritiek op de uitwassen van het recht blijkt vaak een beletsel te zijn voor een grondige reflectie over het wezen van het recht en zijn plaats in een evenwichtige samenleving.

Recht

Nochtans zou zo’n reflectie vanzelfsprekend moeten lijken vanuit conservatief perspectief. Gevoed door een pessimistisch mensbeeld en een realistische epistemologie nemen conservatieven grenzen ernstig. Ze zien er hulpmiddelen in voor een bij uitstek menselijk bestaan, eerder dan struikelstenen op weg naar een abstract leven zonder begin of einde. Dat treft, want ook recht gaat over grenzen, over positieve en negatieve grenzen die aan menselijk handelen worden opgelegd door middel van geboden of verboden.

Conservatieven zijn geneigd hun inspiratie te zoeken in de geschiedenis. In de grote grabbelton van het menselijk gedrag door de eeuwen heen vinden ze (enkele) na te volgen voorbeelden en (talloze) te vermijden valkuilen. Tot op zekere hoogte doet het recht het zelfde, zodat het geen toeval is dat het proces dat leidt tot de verwoording van rechtsregels vaak met de term “rechts-vinding” wordt omschreven. In dat perspectief is het recht een afgeleide van de realiteit – niet noodzakelijk een afbeelding ervan, maar ze staat minstens in een relatie tot de werkelijkheid die complexer is dan de loutere negatie ervan.

Grenzeloze creatie

Die visie op recht is gedurende eeuwen dominant geweest: een zorgvuldige studie van de menselijke en maatschappelijke werkelijkheid moest juristen toelaten de regels te ontcijferen die een evenwichtige samenleving mogelijk maakten of bevorderden. Dat die benadering vandaag niet langer dominant is, valt vrij eenvoudig vast te stellen.

Met name de wetgever ziet de eigen rol vandaag volkomen anders. Het beeld van parlementsleden die de media afspeuren op zoek naar vormen van ongewenst gedrag dat door middel van nieuwe wetgeving beteugeld moet worden, is misschien overdreven, maar helaas niet karikaturaal. En wie zal het ze kwalijk nemen? Vraag op een warme avond in het dorpscafé aan je buren waarvoor wetten dienen, en je zal een antwoord krijgen dat heel erg lijkt op de hierboven geschetste visie.

Ons beeld van het ontstaansproces van het recht is dus geëvolueerd van (door externe factoren beperkte) codificatie naar (grenzeloze) creatie. Niet verwonderlijk dat conservatieven zich niet senang voelen bij een recht met zo’n zelfbeeld en geneigd zijn zich terug te trekken op de Aventijn van de rechtsvrije ruimte, waar zeden en waarden de plaats innemen van (rechts-) normen.

De vraag is echter of zo’n strategische terugtocht niet al te gemakzuchtig is. Kan een conservatisme dat zichzelf ernstig neemt het zich veroorloven het terrein van het recht, dat traditioneel deel van het conservatieve hartland was, zonder slag of stoot op te geven? Neen toch. Dat is des te meer zo, omdat de discussie niet gewoon gaat over evenwaardige en onderling inwisselbare invullingen van eenzelfde concept, waarbij het wijs lijkt nu eens de ene en dan weer de andere invulling te laten domineren.

Die visie zou verdedigbaar zijn als het codificatie- en het creatiemodel in gelijke mate aansluiting konden vinden bij het wezen van het recht zelf. Of dat zo is, is zeer de vraag. Als het inderdaad zo is, dat recht onvermijdelijk over grenzen gaat, is een recht zonder grenzen allicht een contradictio in terminis, minstens een onwaarschijnlijke doelstelling.

Tijden veranderen

In conservatieve kringen heeft de Brits-Zwitserse politieke theoreticus Jean-Louis de Lolme (1740-1806) recent weer enige bekendheid en zelfs populariteit verworven met zijn gezegde “parliament can do everything but make a woman a man and a man a woman”, met dank aan het opflakkerende genderdebat. De Lolme liep echter niet voorop op debatten die pas twee eeuwen na zijn dood zouden worden gevoerd, maar oefende kritiek uit op een wetgever die zich boven alle grenzen verheven voelde. Het is tekenend voor de crisis van het conservatieve rechtsdenken dat die teneur van de Lolmes uitspraak haast onbegrijpelijk is geworden.

Sterker nog, vaak zijn conservatieven vandaag geneigd een lans te breken voor de soevereiniteit van de nationale parlementen, tegen hun inperking door internationaalrechtelijke instrumenten. Kort na de Lolmes tijd waren de frontlijnen net omgekeerd en verdedigden conservatieven het primaat van verdragen boven nationale wetgeving, als een middel om de waan van de dag de wind uit de zeilen te nemen. De tijden veranderen en de conservatieven veranderen met hen.

Gaat alles dan opperbest in de beste aller mogelijke rechtswerelden? Moeten conservatieven vandaag wat meer op hun karikatuur gaan lijken en de verdediging opnemen van het effectief bestaande recht?

Legaliteit en legitimiteit

Toch niet, want ondanks enige dubbelzinnigheid in de verantwoording van het internationaalrechtelijke en mensenrechtelijke discours (worden grondrechten nu gemaakt of ontdekt?) zijn de hierboven geschetste manco’s even acuut in de bovennationale als in de nationale sfeer. De oplossing voor de tekortkomingen in het (nationale) recht worden immers in het (internationale) recht gezocht, en de illusie van een grenzenloos recht blijft bewaard.  

Die illusie komt eminent naar voren in de degradatie die het concept legitimiteit in onze maatschappijvisie heeft ondergaan. Sinds de dagen van Antigone werden legaliteit en legitimiteit naast en zelfs tegenover elkaar geplaatst, in een haast onmogelijke evenwichtsoefening. Vandaag wordt legitimiteit met al te veel gemak gereduceerd tot “procedurele legitimiteit”, die niet wezenlijk te onderscheiden valt van de legaliteit. Een norm is legitiem omdat hij legaal is en vice versa. De totaliteitsaanspraak van het recht ten voeten uit – en zo dus ook de zelfontkenning van het recht.

Een conservatieve visie op recht dient dus afstand te nemen van de soevereiniteitsgedachte en de legitimiteitsgedachte te herontdekken. Dat impliceert een heroverweging van de verhouding tussen legaliteit en moraliteit. Dat laatste begrip ligt delicaat voor wie in het recht een volkomen autonoom en soeverein stelsel wil ontwaren, maar een realistische visie op het functioneren van het recht in de menselijke samenleving leert dat beide wel kunnen onderscheiden, maar niet gescheiden kunnen worden.

Zo lang geleden  (of zo kort geleden, zoals u wil) als 1984 omschreef de American Bar Association het aansprakelijkheidsrecht al als “a mirror of morals and a legal vehicle for helping to define them”, waarbij het tweede deel van de zin beschouwd kan worden als een wilde poging om de moraliteit toch nog te reduceren tot een afgeleide van het recht. Die oefening is steeds futiel gebleven. Het zou de sterkte van de rechtstaat ten goede komen dat te erkennen. Hopelijk kunnen conservatieven daarbij het voortouw nemen.